Kaum ein anderes Rechtsgebiet ist so schwierig und anspruchsvoll wie das Arzthaftungsrecht, da es zu einer Verbindung von bereits für sich allein schon höchst komplexen wissenschaftlichen Gebieten kommt. Erschwerend kommt hinzu, dass der Gesetzgeber zu diesem Rechtsgebiet bisher keinerlei konkrete Regelungen erlassen hat und somit die rechtliche Ausgestaltung und Normsetzung völlig bei den Gerichten liegt. Um so mehr entscheiden sowohl Kompetenz als auch Strategie und Taktik wesentlich über das Ergebnis einer solchen Auseinandersetzung. Die Entscheidungsträger - z.B. außergerichtlich u.a. die Versicherungen und im Gerichtsverfahren die Richter - sind allesamt medizinische Laien, die faktisch nicht in der Lage sind, komplexe medizinische Behandlungen auch nur im Ansatz zu beurteilen. Die Entscheidung trifft somit letztlich der Gutachter.
In diesem Spannungsfeld liegt das Risiko jeder Auseinandersetzung. Das dabei entscheidende Problem des Gutachters ist die Festlegung des Maßstabes, insbesondere im Grenzbereich zwischen gerade noch nachvollziehbarer aber schon „schlechter“ Behandlung einerseits und Behandlungsfehler andererseits. Denn dieser Grenzbereich wird zwar wesentlich durch medizinische Kriterien aber eben auch durch rechtliche Normen bestimmt. Nur der Gutachter der sich neben der Medizin auch intensiv mit dem jeweils anzuwendenden rechtlichen „Gegenstück“ bzw. „Anknüpfungspunkt“ beschäftigt, wird seiner Aufgabe gerecht und bleibt unangreifbar.
Bereits die rein medizinische Bewertung ist selbst für einen ausgewiesenen Fachmann in seinem Gebiet nicht leicht. So ist beispielsweise, wenn die Behandlung einige Zeit zurückliegt, der zu diesem Zeitpunkt gültige medizinische Standart zu ermitteln. In einer wissenschaftlich so schnelllebigen Zeit wie heute eine wenigstens mühevolle Arbeit. Außerdem unterscheidet sich z.B. der anzuwendende medizinische Standart zwischen einer Landarztpraxis und einer universitären Spezialabteilung. Die Maßstabsunterschiede müssen deshalb dargelegt und nachvollziehbar begründet werden.
Darüber hinaus muss das richtige rechtliche „Gegenstück“ aus einer Vielzahl von Maßstäben selektiert werden: strafrechtliche -, sozialrechtliche - (Erwerbsminderung, Unfallversicherung, gesetzliche- und private Krankenversicherung,…), privatversicherungsrechtliche Maßstäbe (Unfallversicherung…) usw. stehen zur Verfügung. Für den juristischen Laien sind die rechtlichen Unterschiede kaum erkennbar. In der Sache sind sie aber mit entscheidend. Wer hier als Gutachter sauber trennen will, muss immer wieder viel Zeit und Mühe investieren, da diese rechtlichen Kriterien einem ständigen Wandel unterliegen. Wer Chef- oder Oberarzt ist, ist potentieller Gutachter – egal ob er es kann oder nicht - eine „Gutachterausbildung“ gibt es nicht. Und welcher Gutachter hat, wenn er vielleicht 1 oder 2 Gutachten im Jahr anzufertigen hat, tatsächlich die notwendige Zeit, sich mit dem „rechtlichen Kram“ zu beschäftigen?
Der Gutachter erkennt in aller Regel sehr schnell ob es sich um eine gute oder schlechte Behandlung handelt. Nur das nützt ihm im Fall der „schlechten Behandlung“ nichts, da dies keine rechtliche Kategorie ist, da auch eine „nicht gute“ bzw. „schlechte“ Behandlung keinesfalls einen Behandlungsfehler im Rechtssinne darstellen muss.
Außerdem ist von entscheidender Bedeutung wie es dem Gutachter gelingt, seine gesamte Einschätzung den beteiligten medizinischen Laien plausibel zu machen, denn eine auf dem Gutachten basierende Entscheidung – z.B. Urteil – ist nur so gut wie das Gutachten selbst.
Da auch Gutachter sehr wenig Zeit haben, genügen viele Gutachten obigen und den vielen anderen, hier nicht dargestellten Kriterien nicht. Folge davon ist häufig ein „schwaches“ Gutachten mit der Konsequenz, dass sich wegen einer Vielzahl von Nachfragen, oder des Suchens einer neuen „Chance“ der sich benachteiligt fühlenden Partei in der nächsten Instanz, die Angelegenheit in ungeahnte Längen zieht.
Wegen der Vielzahl von Fallstricken die überall lauern, müssen von Anfang an die richtigen Entscheidungen getroffen werden, da Fehlentwicklungen meist nur mit großem Aufwand korrigiert werden können. Nur wenn von Anfang an konsequent ein schwaches Gutachten verhindert wird, ist ein zügiger Erfolg möglich. Kann der Gutachter ohne präzise Vorgaben zu den Problemen erstmal „wurschteln“ und schreibt dann einfach „aus dem Bauch heraus“, kommt es häufig zu erheblichen Schwierigkeiten. Nicht nur das dann klargestellt werden muss was „Sache ist“, sondern zusätzlich ist auch noch darzulegen warum die gutachterlichen Ausführungen unzureichend oder falsch sind. Da kein Gutachter gerne von einer einmal eingenommen Position wieder „herabsteigt“, ist für diese „Vertreibung“ einiger zusätzlicher Aufwand notwendig. Nur wenn jederzeit sicher dafür Sorge getragen wird, dass es zu einem harten, nicht angreifbaren Gutachten kommt, wird die Gegenseite letztlich von der Sinnlosigkeit weiteren Vorgehens überzeugt werden können.
Darüber hinaus besteht jederzeit die Möglichkeit, dass sie „Sache“ plötzlich zu kippen droht. Jederzeit sollten deshalb die Voraussetzungen dafür gegeben sein, dass einer solchen Situation der „Wind aus den Segeln“ genommen werden kann.